A Lei 13.506 e o novo processo administrativo sancionador

Por Tiago Britto Sponton

Em 14 de novembro de 2017, foi publicada a Lei 13.506, que define alterações importantes nos processos administrativos sancionadores que tramitam no âmbito do Banco Central do Brasil (Bacen) e, no que nos interessa, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A nova lei destaca meios alternativos de solução de controvérsias, estabelece novas proibições e, sobretudo, novas penalidades, em atendimento às demandas antigas dos técnicos da CVM quanto aos valores de multa e ao ajuste das sanções à irregularidade cometida.

Com efeito, o processo administrativo deverá ser iniciado mediante citação (cf. §2º, do artigo 19, e § 1º, do artigo 20), diferente da notificação, expressão assente e de adoção comum, inclusive ainda vigente pela Lei 9.784/99.

Os prazos dos processos administrativos, contrariando a novidade do ordenamento de processo civil brasileiro e as décadas de luta da advocacia, serão contados de forma contínua, ainda que excetuados o dia do início e incluído o dia do vencimento.

Cria-se a possibilidade de confissão da prática de infração com a possibilidade de extinção da ação punitiva ou redução da penalidade aplicável (de 1/3 a 2/3), pelo que o legislador chama de efetiva, plena e permanente cooperação para a apuração dos fatos, de que resulte utilidade para o processo.

No particular dessa possibilidade de acordo administrativo, exige-se, cumulativamente, que: cesse a prática infracional segundo a propositura do acordo; a pessoa jurídica seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; o Bacen não disponha de provas suficientes à condenação; e o infrator coopere com todas as fases das consequentes investigações.

O acordo administrativo, por outro lado, não impede as iniciativas do Ministério Público e demais órgãos com base em suas respectivas competências e obrigações à repressão dos fatos infracionais. É inclusive sistematizada a forma de cooperação à luz dos artigos 31 e 32 da Lei 13.506.

Dentre as penas aplicáveis pela CVM, a de inabilitação passa a ser contada quando da comunicação da autarquia sobre o efetivo afastamento do inabilitado, devidamente instruída com os documentos que comprovem o desligamento dos cargos.

Com destaque, surgem as alterações perpetradas no artigo 35 da nova lei, sobretudo a alteração do parágrafo 4º, do artigo 9º, da Lei 6.835/76, na qual a CVM passa a reconhecer expressamente a desnecessidade de implementação de processo administrativo sancionador para condutas de pouca relevância, de baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado, ainda que possa, a autarquia, utilizar-se de outros instrumentos e medidas de supervisão que entenda efetivos ao caso concreto.

A previsão legal, por certo, alia-se ao modelo de supervisão baseada em risco (SBR), já adotado pela CVM, no sentido de empregar seus recursos materiais e humanos de forma racionalizada e nos maiores riscos.

Ainda quanto à Lei 6.835/76, é expungida a suspensão antes prevista no revogado inciso III, do artigo 11. Sendo definitivamente consagrada a expressão inabilitação temporária, que já era presente no inciso IV.

A cessação de autorização e registro é em definitivo retirada do ordenamento, novamente tendo optado o legislador pela pena de inabilitação temporária e condicionada ao tempo máximo de 20 anos, ante a nova redação do inciso VI.

As multas passam a ser dosadas segundo os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, capacidade econômica do infrator e dos motivos pelos quais devam ser impostas no caso concreto. Em termos financeiros, definiu-se um teto à pena de multa como sendo o maior dos seguintes valores: a) R$50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais); b) o dobro do valor da emissão ou da operação irregular; c) três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito.

Na reincidência, todavia, poderão ser triplicados os valores.

Adota-se o meio eletrônico para a publicação do termo de compromisso, através do próprio site da CVM. E as astreintes deixam de ser fixadas exclusivamente em valores predefinidos, com a adoção do maior dos seguintes valores: a) um milésimo do faturamento total individual ou consolidado do grupo econômico, obtido no exercício anterior à aplicação da multa; ou b) a quantia R$100.000,00 (cem mil reais).

Além das penalidades antes descritas, poderá o órgão fiscalizador também proibir os acusados de contratar, por até cinco anos, com instituições financeiras oficiais e de participar de licitação que tenha por objeto aquisições, alienações, realizações de obras e serviços e concessões de serviços públicos, no âmbito da administração pública federal, estadual, distrital e municipal e das entidades da administração pública indireta (conforme a inclusão e redação do parágrafo 13, do artigo 11, da lei de mercado de capitais).

Os créditos oriundos de condenação do apenado ao pagamento de indenização em ação civil pública movida em benefício de investidores e demais credores do apenado e os créditos do Fundo Garantidor de Crédito (FGC) ou de outros mecanismos de ressarcimento aprovados pelo Bacen ou pela CVM, se houver, preferirão os créditos oriundos da aplicação da penalidade de multa.

O dever de sigilo deixa de ser condição do enunciado que pune o uso e a divulgação de informação relevante, eliminando os argumentos dos intérpretes que defendiam como condição da aplicação da sanção a necessária existência de obrigação escrita prévia, em termo de confidencialidade ou contrato de trabalho. As penas são agora também expressamente aplicáveis a quem repassa tais informações.

Passa a ser devidamente penalizado, também com tipo próprio, o exercício irregular, ainda que gratuito, de atividades de administrador de carteira, agente autônomo, auditor independente, analista de valores, agente fiduciário, no mercado de valores mobiliários, cuja pena poderá ser de seis meses a dois anos e multa.

Todas essas mudanças devem chamar a atenção do mercado, especialmente quando a CVM coloca expressamente o aprimoramento do processo sancionador dentre os seus objetivos estratégicos (cf. relatório de 2016, publicado em maio de 2017 e disponível na rede mundial de computadores).

A expectativa, enfim, é a de que as inovações implementadas melhorem as condições do mercado de capitais e tornem mais eficiente a atuação sancionadora da CVM.

Tiago Britto Sponton é especialista em Direito Empresarial e sócio da Cabanellos Advocacia.

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2018-02-15T16:24:44+00:00 15/02/2018|Artigo em foco|